AT & T-Time Warner au pouvoir montre un besoin de rebooter lois antitrust

La dernière fois il y avait une décision antitrust aussi importante que celle prononcée mardi par le juge Richard J. Leon, téléphones portables n’existaient pas. Il n’y avait aucun une telle chose comme l’internet. Les ordinateurs personnels ont été des années de l’adoption massive.
Il n’avait pas été une décision de la Cour fédérale sur une fusion verticale — une combinaison d’un acheteur et un fournisseur — depuis 1979. Ainsi, du juge Leon, qui ouvre la voie à la fusion de AT&T et de Time Warner, « sera énormément importantes, » a déclaré Herbert Hovenkamp, un influent professeur antitrust à l’Université de Pennsylvanie. « Dans une large mesure, cette Cour a été écrit sur une ardoise propre. »
Le juge que Leon lui-même a cité une « pénurie » de jurisprudence moderne.

Pour de nombreux experts antitrust, il était grand temps, quels que soient les résultats.
Quand il s’agit de fusions verticales comme AT&T et Time Warner, « antitrust law est coincé dans les années 1980, » a déclaré Tim Wu, professeur à la faculté de droit de Columbia qui a appelé à l’application de la loi antitrust plus vigoureuse contre les fusions verticales.
Lire la suite de The New York Times : Focus se déplace à Comcast and 21 st Century Fox après que AT&T-Time Warner approvalWhy le cas de AT&T-Time Warner était si étroitement watchedAT & T wins approbation pour $ 85,4 milliards Time Warner face défaite pour chœur Dept A de Justice de l’antitrust experts a déjà réclamé une refonte fondamentale de l’approche de laissez-faire qui prévaut aux fusions verticales, et la décision du juge Leon est susceptible d’amplifier leur critique. (Le gouvernement sera probablement appel de la décision. Le cas théoriquement pourraient atteindre la Cour suprême, qui n’a pas examiné une fusion verticale depuis 1972.)
En permettant la fusion, juge Leon à bien des égards a pris le chemin de moindre résistance. Cependant convaincante ses arguments, le ministère de la Justice, qui a poursuivi en justice pour empêcher la transaction, ne peuvent pas citer un seul précédent récent pour le bloquer.
La dernière fois, le gouvernement a introduit un tel cas était en 1979. La Federal Trade Commission a contesté la fusion de Fruehauf, alors le plus grand fabricant de camions remorques, et Kelsey-Hayes, qui fait des composants de camion comme les roues et freins antidérapant. Le gouvernement a perdu.
Crédit pour l’absence de tels cas va en grande partie à Robert H. Bork.
M. Bork est surtout connu comme le Solliciteur général qui a tiré le procureur spécial de Watergate Archibald Cox et comme candidat d’une Cour suprême condamné, pas comme un pionnier de l’antitrust.
Mais en 1978, un an avant l’arrêt Fruehauf, M. Bork, à la fois un professeur de droit de Yale, a publié « Le paradoxe de l’Antitrust. » Le livre a fait valoir que l’objectif principal du droit antitrust devait protéger les consommateurs en encourageant l’efficacité économique et que les autorités, doivent porter donc pas sur le blocage des accords verticaux. L’argument a un impact profond et immédiat sur l’analyse politique antitrust et a été cité par nombreux tribunaux, y compris la Cour suprême.
Le Clayton Antitrust Act, qui date de 1914, interdit les fusions qui peuvent « réduire sensiblement » concurrence ou « tendent à créer un monopole. » Il ne distingue pas entre les fusions verticales et horizontales, où une entreprise achète un rival, réduisant ainsi le nombre de concurrents dans un secteur. Mais en grande partie grâce à l’analyse de M. Bork, concentrations horizontales continuent de recevoir un examen minutieux du gouvernement fédéral, tandis que la plupart des fusions verticales aller de l’avant, mais souvent avec des conditions.
Depuis la publication de « The Antitrust Paradox » jusqu’en 2016, le gouvernement a attaqué seulement 52 des milliers de fusions verticales et bon nombre de ces défis ont porté sur les aspects horizontaux de la traite. Aucun de ces arrêts est allé au procès. La plupart ont été résolue par le biais de décrets de consentement, avec une enchère de 2009 de Comcast pour NBCUniversal, qui s’avança après que Comcast et le gouvernement a accepté à une longue liste de restrictions sur le comportement de la société combinée.
Le ministère de la Justice a dernière réécrit ses directives de fusion verticale en 1984. (Les lignes directrices horizontales ont été révisés trois fois depuis ce temps.) Le ministère a adopté en grande partie logique de M. Bork.
Mais dans les décennies qui ont suivi, plus d’experts antitrust ont remis en question les approche de laissez-faire de M. Bork à l’application de fusion verticale, en particulier dans les cas impliquant des médias et la propriété intellectuelle.
Les répercussions plus immédiates du parti au pouvoir mardi sont l’enlèvement d’un obstacle à une megamerger et la probable rupture d’un barrage de fusions qui attendaient la décision.
Mais l’aspect le plus important de l’opinion du juge Leon, c’est qu’elle embrasse essentiellement l’approche Bork, qui reposait sur quelques lieux : que les marchés sont intrinsèquement compétitifs ; que la domination de l’entreprise sur un marché ne peut pas être mise à profit dans un autre ; et que le succès sur le marché est le résultat de maximiser le bien-être des consommateurs, comportement pas anticoncurrentiel. La théorie est que les fusions verticales produisent des gains d’efficacité qui peuvent être transmis aux consommateurs sous forme de prix plus bas, une meilleure qualité ou les deux.
Il n’est pas surprenant, AT&T a fait valoir en Cour qu’il n’avait aucun intérêt à retenir Time Warner programmation d’autres distributeurs, que consommateurs tirent des nombreux avantages de la fusion et que les fabricants de combinés serait dans une meilleure position pour rivaliser avec jeunots comme Amazon et Netflix, qui déjà sont verticalement intégrés.
Cette analyse peut toujours vrai pour les fusions d’essentiellement fongibles composants, tels que les camions et les freins en cause dans l’affaire Fruehauf.
Mais il n’est pas clair que logique détient dans un cas comme la fusion de AT&T avec Time Warner. Non seulement AT&T n’occupe une position dominante sur un marché des télécommunications hautement concentré, mais du produit Time Warner — comme HBO « Game of Thrones » et CNN — ne sont pas du tout fongibles. Si AT&T veut retenir « must have » de la programmation d’une entreprise de télécommunications rivales, ou charge plus pour elle, que la société ne peut pas le remplacer facilement. C’était le point crucial de la cause du gouvernement — que les fusions verticales, au moins dans ce contexte, peuvent réduire la concurrence et nuire aux consommateurs.
« La grande question était si juge Leon accepterait où universitaires et économistes ont disparu avec ceci, ou si il collerait avec l’ancienne approche, » a déclaré M. Wu, le professeur de droit de Columbia, qui est aussi un collaborateur avis pour The New York Times.
Le juge Leon, qui a souligné que sa décision ne devrait pas être interprétée comme un précédent large, est allé avec l’ancienne approche.
Bien que les empreintes digitales de M. Bork sont partout dans l’opinion, juge Leon a décollé de la doctrine de M. Bork en reconnaissant que fusions verticales « ne sont pas toujours inoffensifs ».
Mais l’émergence de concurrents comme Netflix, Amazon et Hulu une large dans son analyse. « Je ne peux pas simplement évaluer théories du gouvernement », écrit-il dans son avis, sans prendre en considération « les bouleversements qui transforment comment consommateurs sont regarder du contenu vidéo. »
Quels que soient les résultats si la décision est portée en appel, le ministère de la Justice « va devoir mettre à jour les lignes directrices de fusion verticale, » a déclaré Steven C. Salop, professeur de droit et d’économie à Georgetown University Law Center.
Professeur Salop décrit une nouvelle approche possible dans un article le mois dernier dans The Yale Law Journal. Il a proposé d’évaluer le préjudice potentiel concurrentiel des fusions verticales à l’aide d’outils économiques modernes. Son approche examinerait le pouvoir de marché exercé par les parties à la fusion et examiner quelles pourraient être les remèdes appropriés si les avantages l’emportaient sur les conséquences néfastes. Significativement, il abandonnerait la présomption de Bork que fusions verticales bénéficient pour le consommateur.
En utilisant cette approche, la fusion AT&T-Time Warner doit ont été bloquée, qu’il soutient. Juger les avis de Leon à bien des égards embrassé son approche — et lui cité dans l’avis — tout en atteignant le résultat inverse.
M. Hovenkamp, de l’Université de Pennsylvanie, fait valoir qu’il n’est pas sage ou raisonnable de considérer les affaires d’ententes à travers le prisme d’un pre-internet, âge des services à large bande. C’est particulièrement vrai lorsque les enjeux comprennent des principes comme la capacité des consommateurs à s’engager dans (ou au moins regarder à la télé) un libre échange d’idées.
« Antitrust est seulement un morceau de cela, » a déclaré M. Hovenkamp. « Nous allons jamais faire reculer l’horloge, » a-t-il ajouté, à une époque où « les compagnies de téléphone et la plupart des entreprises de câblodistribution avaient rien à voir avec les médias. »
« Maintenant, tout le monde pense ils doivent être pleinement intégrées pour faire face, » poursuit-il. « Je me sens mal à l’aise avec ça tant pour des raisons de politique antitrust et le premiers amendement. »

Source : CNBC

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